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Verpflichtung zur Mehrarbeit durch Betriebsvereinbarung?

Die Entscheidung gibt weit reichende Hinweise für die Tätigkeit von Betriebsräten in Zusammenhang mit der Vereinbarung von Arbeitszeitregelungen. Dabei sind zwei Aspekte getrennt voneinander zu betrachten: Zum einen ist dies der Umgang des Betriebsrates mit seinen eigenen Mitbestimmungsrechten, also in welcher Weise er insbesondere bei Zustimmung zu beantragen zusätzlichen Arbeitszeiten agiert, zum anderen sind dies die Folgen für die individuelle Rechtsstellung der Beschäftigten.

Zu der ersten Frage muss sich das BAG in seiner Entscheidung in dem Spannungsfeld zwischen § 87 Abs. 1 Ziff. 3, der dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der vorübergehenden Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit gewährt und dem Verbot für die Betriebsparteien, die regelmäßige Arbeitszeit zu verlängern, bewegen. Dass bei letzterem keinerlei Mitwirkungsrechte bestehen, hat das Gericht erst jüngst noch einmal im Zusammenhang mit der Beschränkung von Bereitschaftsdiensten betont (» BAG, 22.07.2003 - 1 ABR 28/02).

Hier war zu entscheiden, ob eine auf einen Zeitraum von fast zehn Jahren vereinbarte Befugnis des Arbeitgebers, die Arbeitszeit jedes Jahr um insgesamt 72 Stunden zu erhöhen, noch eine vorübergehende oder eine dauerhafte Verlängerung der Arbeitszeit ist. Die Problematik ist vor allem im Zusammenhang mit dieser langen Laufzeit zu sehen. Grundsätzlich führt jede mitbestimmte Anordnung von Überstunden zu einer Verlängerung der Arbeitszeit. Auf diese summenmäßige Betrachtung kommt es aber nicht an, sondern darauf, ob danach die Arbeitszeit wieder auf das "normale" Maß zurück gefahren wird. Auch wenn die Entscheidung des BAG letztendlich pragmatisch ist, so vermag sie doch in der Argumentation nur bedingt zu überzeugen. Der Hinweis darauf, dass im Verhältnis nur wenige der freien Tage zusätzlich mit Arbeit belegt werden, sagt nichts darüber aus, ob die Verlängerung vorübergehend ist oder nicht. Auch eine Verlängerung der Wochenarbeitszeit von 35 Stunden auf 36 Stunden ist nicht deshalb nur vorübergehend, weil sie ja von den rechnerisch 123 freien Stunden der Woche nur eine abschneidet. Regelhaftigkeit zeigt sich nicht in diesem Verhältnis. Hier kann allenfalls überlegt werden, ob die Inanspruchnahme angemessen oder unangemessen ist. Regelhaftigkeit zeigt sich in der regelmäßigen Wiederholung, die von der Betriebsvereinbarung durchaus vorgesehen ist.

Hier wird ein Problem sichtbar, dass sich aus den veränderten Bezugsrahmen ergibt. Der Kläger setzt als Messlatte seine jährliche Arbeitszeit an, die hier dauerhaft verlängert wird. Das BAG hält dem gegenüber an einer auf die Woche bezogenen Sichtweise fest und hat damit ebenfalls recht: Die Verlängerung findet nicht in jeder Woche statt. Keine der beiden Positionen kann für sich in Anspruch nehmen, richtiger als die andere zu sein. Allerdings erscheint bei der zunehmenden Tendenz zur Einrichtung von längerfristigen Arbeitszeitkonten mit Laufzeit von in der Regel zwölf Monaten die Perspektive doch eher etwas antiquiert. Wenn sich in solchen Modellen der Einklang zwischen Arbeitsleistung und Vergütung erst nach einem längeren Zeitraum einstellen soll, in dem Mehr- und Minderleistung gegeneinander verrechnet werden und dies durch die tariflichen Regelungen zur ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit auch gestützt wird, muss sich hieran auch die Feststellung dessen orientieren, was betriebsübliche Arbeitszeit ist. Abzustellen ist dann auf die gesamte Laufzeit eines Kontos bzw. Ausgleichszeitraums. Das hätte auch hier passieren müssen, da in der Vereinbarung ja genau diese Verrechnung der Arbeitszeiten als Option vorgesehen ist.

Wer das in diesem Zusammenhang für Haarspaltereien hält, hat sicher nicht unrecht. Diese Verrenkungen sind aber erforderlich, weil im Bereich der Mehrarbeit fast schon traditionell betriebsverfassungsrechtliche mit vertraglichen Aspekten fröhlich vermischt werden. Das verlangt § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG allerdings nicht: Hier ist nur von einer Überschreitung der betriebsüblichen Arbeitszeit die Rede, die ja eigentlich nur die sein kann, die im Rahmen der Zuständigkeiten der Betriebsparteien vereinbart wird. Die Dauer der geschuldeten Arbeitszeit im Abrechnungszeitraum (Woche, Monat oder Jahr) zählt hierzu gerade nicht. Den Gesetzeswortlaut in diesem Punkt ernst zu nehmen wäre allerdings eine Abkehr von liebgewonnen Schemata, deshalb wollen wir daran lieber nicht denken.

Das einzige tragfähige juristische Argument, mit dem diese Entscheidung dann noch aufrecht erhalten werden kann, ist dasjenige, dass der Arbeitgeber ja nicht verpflichtet ist, die Stunden abzurufen, von daher zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung noch gar nicht sicher ist, ob die Arbeitszeit tatsächlich verlängert wird. Außerdem kann sie durch die Faktorierung der Stunden durch Freistellungen in der Summe tatsächlich sogar noch verkürzt werden.

Gerettet hat diese Vereinbarung aber wohl eher als solche spitzfindigen Überlegungen der Umstand, dass die Betriebsparteien hier eine ausgesprochen differenzierte Regelung getroffen haben, um Beschäftigte mit der Anforderung zusätzlicher Arbeitsleistung nicht über Gebühr in Anspruch zu nehmen. Hier dürfte das Regelwerk mehr Schutz bieten, als manche Betriebe realisieren, in denen solche zusätzliche Schichten kurzfristig abgerufen werden und das Mitbestimmungsverfahren damit allenfalls noch eine Formalie ist.

Größere Bedenken muss daher gegenüber den Ausführungen zu der Frage haben, welche Auswirkung eine solche Betriebsvereinbarung auf die individuelle Rechtsstellung des Beschäftigten hat, genauer: ob dieser aufgrund der Betriebsvereinbarung zur Leistung von Überstunden verpflichtet ist. Das BAG findet seine Antwort auf diese Frage in einer ebenso eigentümlichen wie neuartigen Konstruktion "Schweigen im Arbeitsvertrag in Verbindung mit einer Betriebsvereinbarung".

Ganz nebenbei scheint dies auch eine Positionierung in einer Frage zu sein, die das Nachweisgesetz betrifft: Das verlangt nämlich in europarechtskonformer Auslegung, dass die Verpflichtung zur Leistung zusätzlicher Stunden dem Arbeitnehmer als im Arbeitsverhältnis geltende Bedingung mitgeteilt wird. (» EuGH vom 8.2.2001 – C 350/99)

In der Regel geschieht dies im Arbeitsvertrag, und sei es durch Verweis auf die tariflichen oder betrieblichen Regeln. Beides war hier wohl nicht passiert, sonst hätte das BAG keinen Anlass zu seinen Überlegungen gehabt. Welche Folgen es allerdings hat, wenn dieser Nachweis nicht erfolgt ist – ob dann etwa die Pflicht zur Leistung von Überstunden vollständig entfällt – hat der Europäische Gerichtshof in der zitierten Entscheidung offen gelassen, weil die Richtlinie hierzu nichts aussagt. Da das Nachweisgesetz ähnlich unverbindlich ist, müssen letztlich nationale Gerichte die Frage klären. Diese Klärung muss man der vorliegenden Entscheidung wohl entnehmen - nett wäre es allerdings gewesen, das auch ausdrücklich zu sagen. Das zitierte EuGH-Urteil bietet hierzu Anlass genug.

Unabhängig von solchen neumodischen europarechtlichen Einflüssen passt die BAG-Entscheidung aber auch nicht so recht zur bisherigen Spruchpraxis des Senats. Der hatte es bislang so gesehen, dass die Einrichtung von Betriebsräten zur Verbesserung der Rechtsstellung der ArbeitnehmerInnen führen soll, so etwa ausdrücklich in der Entscheidung zur Einführung einer elektronischen Zeiterfassung.
(» BAG vom 28.11.1989 - 1 ABR 97/88) Sie werden also nicht gewählt, um die Rechte des Arbeitgebers auszuweiten, sondern sie einzuschränken.

Anders verhält es sich nach dieser neuen Entscheidung mit der Verpflichtung zur Leistung von Überstunden. Zwar wird ausdrücklich betont, der Arbeitgeber könne diese nicht kraft Direktionsrecht einseitig begründen. Aber mit Hilfe des Betriebsrats soll es dann schon gehen, weil beide ja das Instrument der Betriebsvereinbarung haben, das gem. § 77 Abs. 1 BetrVG unmittelbar Rechte und Pflichten schaffen könne und weil der Arbeitsvertrag dies auch nicht ausdrücklich ausschließt. Also doch: Der Betriebsrat verschafft dem Arbeitgeber Rechte, die er sonst nicht hat.

Die Argumentation folgt der Gedankenwelt der diversen Entscheidungen zur Kurzarbeit: Auch hier wird angenommen, durch eine Betriebsvereinbarung könne in das arbeitsvertraglich vereinbarte Austauschverhältnis eingegriffen, vereinbarte Arbeitszeit ebenso wie vereinbarte Vergütung abgesenkt werden. (BAG vom 15.12.1961 - 1 AZR 207/59; 14.2.1991 - 2 AZR 415/90) Diese Konstruktion allerdings ist allenfalls eine zweckmäßige, auf keinen Fall aber eine juristische. Eingriffsbefugnisse in solche vertraglichen Festlegungen kann es schon deshalb nicht geben, weil ihnen immer das Günstigkeitsprinzip entgegen steht. (So auch Kohte in AuR 1991, S. 168) Das Günstigkeitsprinzip steht zwar nicht ausdrücklich im Gesetz, ist aber im Verhältnis zwischen Betriebsvereinbarung und Individualrecht anerkannt. Zumindest ist es Bestandteil in praktisch allen Kommentierungen zum § 77 BetrVG.

Im Gegensatz dazu ist die Behauptung, durch § 77 Abs. 4 BetrVG könnten den Beschäftigten auch Pflichten auferlegt, die nicht bereits eine vertragliche Fundierung haben, zumindest dem Gesetz nicht zu entnehmen. Dort steht nur, dass die Betriebsvereinbarung unmittelbar und zwingend wirkt, nicht aber, dass Rechte und Pflichten auf Seiten der ArbeitnehmerInnen in gleicher Weise begründet werden können. Das wäre angesichts der Aufgabenstellung des Betriebsrats auch eher ungewöhnlich. Hierbei handelt es sich also vor allem um eine Umwidmung dieser Aufgaben durch das BAG.

Das BAG unterstellt, Arbeitsvertragsparteien, die nicht ausdrücklich die Verpflichtung zur Leistung von Überstunden ausschließen, damit den Betriebsparteien die Möglichkeit eröffnen, solche Pflichten durch Betriebsvereinbarung zu schaffen. Das widerspricht nicht nur Vertragsrecht, das ein Schweigen eben nicht als Zustimmung, sondern als Ablehnung akzeptiert, es ignoriert auch gesellschaftliche Entwicklungen. Mag sein, dass Beschäftigte, die vor 30 Jahren bei Firmen wie Krupp oder Mercedes eingestellt worden sind, sich diesen Arbeitgebern mit Leib, Seele und vor allem ihrer gesamten Arbeitszeit verschrieben haben. Da mag man dann auch unterstellen, dass auch ein stillschweigendes Einverständnis mit der Leistung von zusätzlichen Arbeitszeiten existiert. Aber heute?

Heute wird man schon die Grundannahme, dass ArbeitnehmerInnen die Möglichkeit hätten, einen Ausschluss von Überstunden bei Arbeitsvertragsverhandlungen durchzusetzen, wenn sie dies wollen, kaum aufrecht erhalten können. 4,5 Millionen Arbeitslose haben hier ein gewichtiges Wort mitzureden.

Aber auch die rechtliche Situation hat sich inzwischen verändert, was wohl am deutlichsten in der Änderung der Behandlung von geringfügigen Arbeitsverhältnissen wird. Im Rahmen der großen Reformen des Jahres 2002 sind diese wieder so ausgestaltet worden, dass sie neben einem so genannten Hauptarbeitsverhältnis ausgeübt werden können und auch sollen. Dieses Ziel wurde auch erreicht: Die Zahl der Mini-Jobber ist schon im April 2003 um 1,36 Mio. nach oben geschnellt. Hiervon sind jedoch laut Auskunft des Chefs der Bundesanstalt für Arbeit Florian Gerster 1,2 Mio. die einer Nebenbeschäftigung nachgehen. (SZ vom 7.11.2003) Unser Land hat sich also darauf eingestellt, dass Beschäftigte ihre Arbeitseinkommen nicht mehr aus einem, sondern aus mehreren Einkommensquellen beziehen können oder müssen. Dies nimmt auch den Lohndruck von den Arbeitgebern im Hauptarbeitsverhältnis.

Sollen die Beschäftigten, die dies von allen Seiten - Wirtschaft und Politik ganz vorne - geäußerten Wünsche in ihrem Alltag umsetzen, jetzt zwei Arbeitgebern zur Leistung von Mehrarbeit verpflichtet sein, weil sie es nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben? Nein, sagt eine gewichtige Stimme in der juristischen Literatur, für Teilzeitbeschäftigte soll das nicht gelten. (Schüren in: Münchener Handbuch für Arbeitsrecht, § 162 Rz. 65) Teilzeitkräfte hätten regelmäßig andere Bindungen, die die Leistung von Mehrarbeit unmöglich macht. Ja, wenn man Teilzeit- und Vollzeitkräfte so gut auseinander halten könnte. Wer 36 Stunden in der chemischen Industrie arbeitet ist in dieser Logik vor Mehrarbeit geschützt, weil er ja in Teilzeit arbeitet, wer 35 Stunden in der Metallindustrie schafft, dagegen nicht. Er ist "Vollzeiter". Von den KollgInnen bei Opel und VW mit ihren 30 und weniger Wochenstunden gar nicht zu reden.

Wenn aber solche Beschäftigungsverhältnisse mehr und mehr zur Normalität werden, dann kann es nicht sein, dass gleichzeitig Gerichte weiterhin von der Grundannahme ausgehen, Beschäftigte seien immer zur Leistung von Mehrarbeit bereit, weil sie ja in “Arbeitsvertragsverhandlungen” nichts Gegenteiliges durchgesetzt haben. Tatsächlich ist es so, dass Beschäftigte neben ihrem Arbeitsverhältnis heute mehr verlässliche Freiräume benötigen, um solche anderen Arbeitsverhältnisse auszuüben. Dann ist aber auch kein Raum mehr für die Vermutung, dass jeder Vertrag, der zur Frage von Mehrarbeit schweigt, von beiden Vertragsparteien eigentlich so gemeint ist, dass dieses Schweigen als Zustimmung zur Mehrarbeit gelten soll.

Ingo Hamm
Fachanwalt für Arbeitsrecht
chronos-Agentur für Arbeitszeitberatung
hamm@chronosagentur.de